出具执行证书过程中的“债务人默认”原则

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出具执行证书过程中的“债务人默认”原则

作者：成熙·广东省深圳市坪山公证处日期：2024-12-25 责任编辑：张培香来源：中国公证

随着赋强公证业务的推广，出具执行证书成为公证员日常工作之一。向债务人就履约情况进行核实是出具执行证书必不可少的环节，但是债务人往往对于公证机构的核实不予理睬。这种情况下，公证员一般会基于双方在赋强补充协议中“如债务人对公证机构的核实信函、电话不予理睬，或者无法联系当事人，视为承认违约事实，接受债权人的强制执行申请”等类似约定直接出具执行证书。对这种债务人不予理睬或无法联系的情况下视为债务人默认违约事实并接受债权人强制执行申请的方式，笔者姑且称之为为“债务人默认”原则。 对于“债务人默认”原则，法院的态度经历了从不接受到接受的转变。如深圳市中级人民法院在中融国际信托有限公司与广东省中港装饰股份有限公司一案中的态度转变就是一个典型的例子。最初深圳中院在(2014)深中法执字第1585号裁定书中指出:“公证机关签发执行证书应当审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义……而本案被执行人对债权文书规定的履行义务，或者‘不清楚’，或者因无法联系而未能查明，从而无法确定债务人对债权文书有关给付内容是否无疑义，故本案债权文书不符合强制执行的条件。”据此，深圳中院裁定驳回了申请执行人中融国际的强制执行申请。后经广东省高级人民法院裁定再审，深圳中院另行组成合议庭审查后认为，“如果人民法院对公证机关签发的执行证书进行司法审查时，认为只有在债务人接到公证机关电话核实时明确表示对债务履行无疑义的情形下，公证机关所出具的执行证书才是合法的，进而认为只有在这种情况下公证机关出具的公证债权文书才具有强制执行效力，势必会过分加重公证机关出具执行证书时的审查负担，有违公证债权文书制度的设置本意。因此，电话答复不清楚或无法电话联系，并不足以成为否定方圆公证处出具涉案执行证书法律效力，进而否定该公证处就涉案债权文书赋予强制执行效力的法定事由。”深圳中院据此作出(2016)粤03执异3号执行裁定书，裁定撤销(2014)深中法执字第1585号裁定。 如今越来越多的执行证书由公证机构在“债务人默认”的情况下出具并得到法院认可，笔者认为，这种债务人默认原则要经审慎核实，否则可能会影响到执行证书在法院的采信。 一、案例分析 案例一:债权人(银行)和债务人(开发商)就借款抵押合同办理赋强公证并特别约定:“项目总销售面积达到70%并实现相应的销售资金收款，债务人须结清全部贷款。”债权人以该条件成就为由，向公证机构申请出具执行证书，申请材料中债权人仅提交了经住建部门网站查阅的销售备案房屋套数信息，并没有进一步的面积信息。公证员在接到申请后，向债务人对项目销售情况以及债务人履约情况进行核实，电话接通但债务人表示需要进一步了解情况，后未做出任何回复。双方在赋强补充协议中约定:“债务人、担保人应当在债务履行情况核实函、资料送达之日起三个工作日内向公证机构和债权人书面提交其履行合同义务的有关证明材料，债务人、担保人不回复，或者没有在约定的期限内及时将有关材料原件送至公证机构，或者送至的资料原件不能证明债务人完全履行合同义务等等情况，视为债务人、担保人均同意公证机构按照债权人的要求出具执行证书。”公证员认为债务人虽然未明确表示承认约定的债权提前到期条件达成，但依据补充协议约定，可视为债务人同意公证机构出具执行证书。 案例二:债权人(信托公司)与债务人就借款合同办理了赋强公证并约定了债务人的收款账户，但实际放款中，债权人向债务人指定的第三方放款。债权人向公证机构申请出具执行证书时，提交了另一份债务人签署的未经公证的借款合同，该合同中收款人由债务人确认变更为实际收款的第三人。由于债权人是大型信托公司，无法提供债务人实际还款的完整流水信息。公证员向债务人核实，债务人拒接电话、拒绝签收核实信函。公证员拟以与案例一相同的理由出具执行证书。 案例三:债权人与债务人办理赋强公证后，债务人因犯罪被采取刑事强制措施，债权人以债务人逾期为由申请出具执行证书，公证机构在向其核实过程中债务人亲属亦告知这一情况。因债务人被采取刑事强制措施，公证员向合同中预留的联系地址寄送核实信函或者拨打债务人电话肯定无法送达，由此公证员认为，第一，双方在赋强补充协议中约定:“任何一方变更名称、地址、或预留的任何联系方式有变更的，应当在变更后三日内及时书面通知其他各方和公证机构，并取得公证机构的书面回执。债权人及公证机构实际收到变更通知前的送达仍为有效送达。”第二，中国公证协会《关于办理赋予债权文书强制执行效力及出具执行证书的指导意见》(以下简称《指导意见》)第 13条规定:“公证机构按照当事人约定的方式进行核实时，无法与债务人(包括担保人)取得联系，或者债务人(包括担保人)未按约定方式回复，或者债务人(包括担保人)回复时提出异议但未能提出充分证明材料，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。”加之双方也在补充协议中约定债务人在公证机构核实文书送达后不予理睬的“默认原则”，因此虽债务人被刑拘无法收到核实信函接听核实电话，仍可在上述核实动作后出具执行证书。 上述三个案例能否出具执行证书，在笔者所在公证处引起争议，笔者在审批过程中均要求公证员进行了补充核实。 案例一中，公证员随后登录住建部门网站，逐一查实每套销售房屋的面积信息，通过人工计算核实，销售总面积已超过项目的80%，同时与项目资金监管银行联系，取得银行提供的销售资金收款已超过70%的相关证明材料，充分证实了合同约定的债权提前到期条件达成，并没有因债务人没有回复而直接认定债务人默认这一事实。 对案例二笔者认为，虽然债权人提交了经由债务人签字的新合同，且该合同中注明了由第三方收款。但该合同的签署并没有经过公证，不能判断第三方收款行为是否为债务人真实意思表示。因此在债务人无法联系、是否实际收到款项这一前提条件未明的情况下，不能以债务人默认为由径行出具执行证书。后经过公证机构多次联系，债务人接通电话，明确承认是其指定第三方收款，公证处方出具执行证书。 在案例三中，债务人因被刑事拘留而无法联系，根据《指导意见》，债务人无法联系不影响出具执行证书程序，按照双方补充协议约定，债务人核实地址变更需书面通知公证机构，否则仍要承担无法联系的不利后果。但笔者认为,《指导意见》规定和当事人约定是基于债务人主观上怠于行使抗辩权的带有惩罚性质的措施，如果债务人变更联系地址不通知公证机构或者收到核实信函后不予理睬，可以视为主观上对自身权利的放弃。但是该案中债务人的无法联系、不予回复是一种客观不能，并非主观不能，不是其主观故意或放任造成，公证机构在明知债务人无法联系、无法回复的情况下为了触发程序要件而启动核实程序，对债务人是否公平、结果是否妥当值得商榷和思考。笔者建议公证员通过债务人亲属和代理律师向债务人转达核实的材料和信息，债务人而后虽仍未回复，但此时出具执行证书正当性基础更为坚实。 二、关于“债务人默认”原则的思考 第一，公证机构适用“债务人默认”原则需以双方对核实方式以及债务人回复义务有明确约定为前提。公证债权文书具有强制执行效力来源于当事人通过协议放弃诉权和抗辩权的意思表示。公证机构按照约定的核实方式进行核实而债务人不予理睬，此等情况视为债务人接受强制执行，是债务人基于约定并通过自己的行为放弃抗辩权的一种形式。如果适用“债务人默认”原则，首先需要双方在协议中对于核实方式、当事人的回复义务等有明确约定。《指导意见》中明确，公证机构按照双方约定的方式进行核实方可适用“债务人默认”原则，反之可以理解为如债权文书中没有约定核实方式的则不能适用这一原则。 第二，主张权利一方需提交己方已完全履行义务或合同约定实现债权条件达成的充分证据材料。《指导意见》第12条规定:“公证机构出具执行证书，除需要按照《联合通知》第五条规定的内容进行审查外，还应当重点审查下列内容:(一)债权人提交的已按债权文书约定履行了义务的证明材料是否充分、属实……”即债权人要对完全履行放款义务或者债务人履约情况外的其他事实承担举证责任。如案例二中，第三方收款是否由债务人指定是判断债权人是否履行放款义务的前提条件;案例一中，销售项目是否达标是债权是否提前到期进而判断债务人是否有提前偿还本金义务的前提条件。公证员以债权人提交的一些并未达到证明标准的初步材料为依据向债务人进行核实并适用“债务人默认”原则，既不符合举证责任的要求，也超出了双方协议约定的范围。如果债权人以合同约定的债务人经营发生严重困难或抵押物价值发生严重贬损为由，提出宣布债权提前到期并要求强制执行，对于这些补充协议未明确约定的事项，在申请方未提供充分证据的情况下，公证机构亦不宜直接适用“债务人默认”原则。 第三，公证机构在适用“债务人默认”原则前需穷尽核实手段，多渠道触达债务人。虽然补充协议对于核实手段约定往往是公证机构有权择一行使，但因债务人沉默而认定其默认违约事实进而承认债权人的强制执行请求，是一种对债务人权益有重大影响和贬损的推定，公证员在做出此推定前需抱严谨负责态度，尽到充分审核义务，通过多种核实方式后仍无法联系债务人或者债务人不予理睬，此时出具执行证更具有程序上的正当性与严谨性。 第四，笔者认为，出具执行证书过程中实体正义应当大于程序正义，客观真实应当重于法律真实。公证员出具执行证书的根本目标是查证，而不是裁判，就算因债务人不予理睬而做出不利于其的审查结论，也是严格基于双方事前约定而产生的客观结论，不是基于一方的证据优势做出的主观认定。因此在出具执行证书过程中，公证员需遵循实体正义大于程序正义的原则，牢牢把握住执行证书的证明属性，更为严格审慎探究客观真实。在案例三中，如公证机构明知债务人不是主观不予理睬，而是因超出其控制范围的因素导致无法联系，应主动采取调查措施，尽可能向查明客观真实的方向努力。 笔者认为，从更高的定位上看待赋强公证，可将其看作是与诉讼并列的、以“当事人意思自治+公证处查明事实”作为依据的一种争议解决方式，要努力使赋强公证更具客观性和权威性，办理赋强公证和出具执行证书过程中需更为严谨和审慎。          本文发表在《中国公证》，转载请注明作者及出处。

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